Ayer mi amigo Gustavo Ferreyra publicó el artículo que copio más abajo:
En 2011 los ciudadanos argentinos eligieron directamente, sin intermediaciones, una Presidenta y un Vicepresidente de la República; más de la mayoría absoluta del electorado definió y concretó su apoyo a una de las fórmulas de candidatos de la oferta electoral. En la misma ocasión, también se renovó la mitad de los miembros de la Cámara de Diputados y un tercio de la Cámara de Senadores; en la elección legislativa triunfó, por mayoría, el mismo partido político que ganó la presidencial. En pocas y cautivantes palabras: las elecciones presidenciales y las legislativas fueron abiertas, auténticas, trasparentes, libres y por ende: inobjetables. En el sistema de la Constitución federal de la Argentina, guste o disguste, el liderazgo lo ejerce el titular del Poder Ejecutivo. Para desarrollar esta regla, se apela al principio de la mayoría.
La Presidenta de la Argentina, antes de ser elegida, exhibió un programa de gobierno, que los ciudadanos conocieron y por eso la apoyaron; racionalmente, no puede celebrarse ninguna otra idea que dispute con la enunciada. El contenido de su programa gubernativo para el período constitucional 2011-2015 fue presentado públicamente y también objetado y discutido. Además, en un hecho inédito y original en la vida política de la Argentina, se realizaron elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias para escoger los candidatos a cargos públicos electivos.
Recientemente, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 99, inciso 7 de la Constitución, la Presidenta hizo la apertura anual de “las sesiones del Congreso”. También de acuerdo a la Constitución, recomendó la aprobación de medidas que juzgó “necesarias y convenientes”. Entre ellas, la reforma de la ley que reglamenta la composición y atribuciones del Consejo de la Magistratura; porque existe un consenso generalizado: en 19 años, el Consejo de la Magistratura, todavía, no ha podido concretar con eficacia y plenitud los fines de su institución. Pocos días después de su disertación inaugural, en consonancia con lo ordenado por el artículo 77 constitucional, la Presidenta de la República envió su iniciativa a la consideración de los legisladores mediante el correspondiente proyecto de ley. Por supuesto, aquel contenía sus propias ideas políticas, porque política es la simiente de la ley!
El Congreso federal discutió, públicamente, el proyecto de ley, dando el debate que los propios legisladores consideraron necesario. Finalmente, se produjo un acto interorgánico, el acuerdo entre las Cámaras, y el Congreso sancionó la ley 26.855, nueva reglamentación del Consejo de la Magistratura. También se trató de un acto seminal, porque político es el acto que reglamenta legislativamente la Constitución federal.
Todos los poderes constituidos constitucionales realizan actos políticos, porque su competencia consiste, precisamente, en mantener y desarrollar un determinado “orden político elegido por los ciudadanos para convivir”. Sin embargo, suele referirse que el poder ejecutivo y el poder legislativo son “órganos políticos”; en rigor, la afirmación solamente es válida si se considera el proceso de la elección del servidor público y la naturaleza de su tarea, que siempre es a la luz del día.
La Presidenta de la República y el Congreso federal han decidido una política pública de la más alta estirpe: la actual ley 26.855, que ha sido precedida de debates en el ágora. Puede achacarse que los debates no han sido “múltiples”, pero han existido y existen, alentados desde los ámbitos públicos, políticos y académicos. Hay una fuerte, consistente y amplia deliberación ciudadana.
Aspectos de la ley 26.855 han sido cuestionados, en sede judicial. Se ha decretado judicialmente la “inconstitucionalidad” de algunas de sus previsiones; ello implica un acto negativo: no aplicabilidad del Derecho. Los funcionarios que decretan la “inconstitucionalidad” no fueron elegid o s directamente por la ciudadanía. Tampoco el desarrollo de sus actividades está abierto a la mirada ciudadana. Seré más claro todavía: la elaboración de la ley, es decir el propio desarrollo de la constitucionalidad se concreta en la plaza pública y al alcance, en forma delegativa, de la ciudadanía, gracias a la mediación de los servicios de comunicación audiovisual estatales y privados.
La “inconstitucionalidad”, la negación de la ley, se produce, se elabora, en la soledad de un despacho judicial. Aquí, la ciudadanía será, con suerte, espectadora de la decisión tomada, pero no participe de la decisión a tomar. No hay dudas que si la creación es un acto político, también lo constituye su negación: la inaplicabilidad a un caso concreto por inconstitucionalidad.
Próximamente, la Corte Suprema de Justicia de la República realizará su juicio de constitucionalidad sobre la ley 26.855. Se entiende que la ciudadanía tiene derecho político a conocer y participar activamente. La Corte Suprema debería considerar la posibilidad, de acuerdo con sus propios antecedentes, de generar una “audiencia” en las que las partes postulen sus argumentos. Se trataría de un debate público para que los “ciudadanos y ciudadanas sepan de que se trata”, en un juicio que persigue la definición de una paradigmática política pública: la elección por el propio cuerpo electoral de los consejeros jueces, abogados y científicos y académicos. La Corte resolverá la cuestión apelando al mismo método que utilizó el Congreso federal para decidir su preferencia: la mayoría de sus miembros. Su criterio objetivo para analizar la constitucionalidad se decide entre 7 jueces; consecuentemente, no se aprecian diferencias sustantivas en la “agregación de preferencias” que emplean los legisladores y las que emplean los jueces.
En países vecinos y hermanos de la Argentina, las cuestiones de constitucionalidad que tramitan, por ejemplo, antes sus supremos tribunales federales, se transmiten por televisión, con intervención de partes. Tanta apelación al Derecho comparado que se observa actualmente para formalizar la realización del Derecho, debería alentar la idea que, finalmente, se pueda conocer la forma de producción, eventualmente, de una "sentencia de inconstitucionalidad”. Porque la decisión por la constitucionalidad, ha quedado vislumbrado en letras anteriores, se constituyó en pleno proceso, escaso pero público al fin de cuentas.
Raúl Gustavo Ferreyra
Su trabajo mereció la siguiente respuesta:
Querido Gustavo:
Una vez más debo discrepar con el final del análisis. Es cierto que todos los poderes del estado realizan actos políticos, pero todos ellos los realizan dentro del marco constitucional.
Como decia Alberdi, refiriéndose al poder del presidente: "demosle todo el poder al Presidente, pero démoselo a través de una constitución". El poder de las mayorías (aún sustanciales) no es ilimitado, sino que sus límites se encuentran dentro de la constitución, la cual fija -en virtud del consenso que posee- el reparto de atribuciones y la garantia de las minorías. Esta muchas veces nos presenta normas amplias, en donde claramente deja abiertas las soluciones al debate político, pero muchas otras no admiten "segundas lecturas".
La composición del Consejo de la Magistratura (órgano que personalmente no me gusta por diversas razones que no vienen al caso) es una de estas normas. El Constituyente de 1994 fue muy claro en su intento de querer despolitizar la selección de los jueces estableciendo un órgano intermedio compuesto equilibradamente por "representantes surgidos de la voluntad popular", por representantes de los abogados y representantes de los jueces. Es un absurdo pretender que los "representantes" estos últimos sean elegidos por otros ciudadanos distintos de aquellos a quienes representarán. Esto debió, en todo caso, haberse discutido a nivel de la Convención Constituyente y no del Congreso, órgano que carece de facultades para reformar la voluntad constituyente. Y no recuerdo a la Sra. Presidente argumentando sobre ello en la Convención. Por el contrario, en oportunidad del debate de la ley (que también estimo inconstitucional) 26.080 que modificó la composición del Consejo, la entonces miembro informante expresamente reconoció el carácter corporativo que la constitución otorgaba a los representantes de los jueces y abogados (ver debate del día 21 y 22 de diciembre de 2005) . Esto también fue reconocido en la Convención Constituyente donde se señaló que el mecanismo del nuevo artículo permitiría la presencia "sectorial sin que algunos de los estamentos convocados puedan manejar por sí mismo al Consejo” (Ver Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, T. II, pág. 2220).
Por su parte, si volvemos al tema del control de constitucionalidad de las leyes, es cierto que, en donde hay margen de discrecionalidad, nada tienen que hacer los jueces (como dice la Corte, "la misión más delicada del Poder Judicial es saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes" (Fallos: 155:248 y muchos otros), pero cuando ello no es así y el mandato constitucional es desoido por los poderes constituidos (aún mayoritarios), es la función del poder judicial -poder tan republicano como los otros dos y partícipe de la misma legitimación constitucional que ellos- restablecer el orden destruido por esa mayoría "popular". Como señala Juan Sola, el mito de Ulises atándose al mástil para no caer preso del canto de las sirenas, señala la bondad del principio de autolimitación. La Constitución, con su estructura de división de poderes y control judicial es precisamente el límite que establece la propia sociedad para evitar caer tentada por los atractivos cánticos de cualquier mayoría. No podemos pretender, si creemos en el estado constitucional de derecho, que la constitución puede ser libremente manipulada por las mayorías parlamentarias. En todo caso, podriamos replantearnos la conveniencia de sostener aquel modelo de estado (que obviamente suscribo).
Un abrazo
Alfredo
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